泰和泰研析 | 差额补足合同性质与效力之研析
通过投资关系之外的第三人提供外部信用增级以提高产品的信用等级的操作十分常见且必要。信用增级文件通常包括差额补足、债务加入、回购承诺、流动性支持等，《九民会议纪要》第91条规定信托合同之外当事人提供的差额补足等增信措施，内容符合保证的认定为保证合同关系；不符合保证的根据文件具体内容确定权利义务和民事责任。故在司法实践中此类增信文件可能被认定保证合同、债务加入或独立合同。
而对前述增信措施的定性差异，将可能产生增信落空的风险，比如因法院认定第三人提供差额补足系构成保证而第三人应当但未提供股东会或董事会决议，这将导致该等保证为越权担保而导致无效。本文以 “差额补足合同”为落脚点，试图探索出在不同情形下法院对差额补足合同性质及效力的认定倾向，谨供参考与交流。
一
差额补足合同的引入
所谓“差额补足”，通常是指某一方承诺，在特定情形下补足投资方实际所得与预期收益之间的差额，以此作为增信措施来保障投资方的投资及收益。此外，也有对债务、投资分红和资金归集等特定权利义务进行差额补足的情况。
差额补足合同在司法实践中出现的越发频繁，《九民会议纪要》、《最高法关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）也都对此进行了相关的法律规制，“差额补足”出现的如此频繁，一方面是因为相关公司希望规避公司章程就对外提供担保等的内部决策方面的特殊规定，另一方面也存在相关公司在对外提供担保等业务时希望能够避免披露自身的财务报告及企业信用报告，在两相权衡下，最终选择了差额补足合同这一法律形式来规避相应的法律风险。
基于上述，差额补足合同可以在司法实践中被认定为保证、债务加入、独立合同、单方负担行为等；而具体的性质则需要结合合同相关条款含义、条款在合同中的位置等多方因素综合认定。
二
司法实践中差额补足合同性质认定情况
由于实务中差额补足合同大部分没有在条款中明文写明具体的类型，而是采取了模糊化处理，这就给司法实践确定具体的差额补足合同性质带来了困难。根据对最高人民法院、各省高院所发布的司法案例研究，本文将实践中差额补足合同性质大致分为以下三种情况：
部分法院在认定差额补足合同性质时，会认定合同为保证合同，理由大致为如果在存在主债权债务关系的前提下，差额补足义务人在合同中同时也表达出承担担保的意思表示，则差额补足合同的法律性质可认定为担保合同。
如，在“世纪金源投资集团有限公司等合同纠纷案”【北京市高级人民法院(2021)京民终754号】中，案涉《差额补足合同》约定“为保障丁方在回购协议中约定的义务的履行，甲方同意向乙方提供本协议约定的差额补足义务；若丁方未能按照回购协议的规定及时支付回购价款，则乙方有权要求甲方按照回购协议中约定的回购价款进行差额补足；如果甲方按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权”。
北京市高院认为，甲方是对丁方不能履行的差额部分承担责任，而且甲方承担责任后，有权行使追偿权。基于北京市高院的理解，本案不仅存在丁方先履行的主债权债务关系，而且条款表述存在“对不能履行部分承担责任、追偿权”等提供保证的意思表示，故最终案涉合同被认定为保证合同。
同样，在“华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案”（最高人民法院（2019）最高法民终560号）中，案涉《差额补足合同》约定“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务”。
基于最高人民法院的理解，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，即主债权债务关系为信托法律关系，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司；而条款中约定的“差额补足责任范围为主合同项下的全部债务”，则表明了当事人存在提供保证的意思表示，这体现了保证合同从属性的法律特征，案涉合同也被认定为保证合同。
并且，虽然判决中尚未明确保证合同的保证性质以及相关的保证期间，但按照《民法典担保解释》第25条的规定，分别阐明了一般保证和连带保证的认定标准：即一般保证通常有“保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示”；而连带保证通常有“保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示”。若无上述明显的意思表示，则应按照没有约定或者约定不明确，来适用相关的法律规定来确认是一般保证还是连带责任保证以及对应的保证期间。
同时最高法也明确，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。
部分法院在认定差额补足合同性质时，也会认定合同性质属于债务加入，理由大致为如果存在债权债务关系，差额补足义务人有加入债务或与债务人共同承担债务的意思表示，则差额补足法律性质可认定为债务加入。
如，在“江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷案”（最高人民法院(2020)最高法民终295号）中，案涉《差额补足协议》约定“金涛公司、朱永宁已充分知晓其在案涉《借款合同》项下的全部义务及风险，并承诺将无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任”。
最高人民法院认为，从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入并无不妥。即基于最高人民法院的理解，本案存在《借款合同》所涉及的债权债务关系，并且基于差额补足协议的表述，无法认定当事人存在提供担保的意思表示，从两份合同的关系来看，也不存在从属关系，故应该认定案涉合同为债务加入。
同样，在“无锡中南置业投资有限公司、无锡市龙腾商业发展有限公司等与上海浦东发展银行股份有限公司上海分行其他信托纠纷案”（上海市高院(2021)沪民终270号）中，无锡龙腾公司、无锡宏诺公司、无锡崇安公司签署的《差补文件》均承诺“就浦发银行按照信托合同的约定可获分配的预期收益及本金承担差额付款补足义务”。
对于该承诺的法律性质，上海市高院认为，应根据承诺的内容进行解释。从上述三方与浦发银行所签合同的措辞来看，该三公司是承诺与无锡中南公司一同承担补差义务，而不是无锡中南公司不能履行时才承担补差责任。而且，各方采用仅变更合同主体的方式将原由无锡中南公司承担的差补义务变更为无锡中南公司与上述三公司一并承担，从措辞上很难看出三方的义务具有从属性。故将之认定为债的加入，而非保证，更符合承诺内容。
值得注意的是，认定案涉差额补足合同是保证合同还是债务加入，虽然两者法律关系中都存在债权债务关系，但两者还是存在着明显的区别：
一是与既存债权债务的关系是否具有从属性。保证合同中保证人承担的债务为从属性债务；在债务加入中，第三人作为连带债务人，其承担的债务与债务人的债务具有同一性，二者之间不存在主从关系。
二是是否会受到期间的双重限制。连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制，保证期间属于除斥期间，有约定的以约定为准，没有约定的为主债务履行期限届满之后6个月。债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证期间经过后保证人不再承担保证责任；债务加入则不受保证期间的限制，仅受诉讼时效的制约。
三是是否享有对债务人的追偿权。保证人享有追偿权，即保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，有权在承担保证责任范围内向债务人追偿；在债务加入的场合，第三人在清偿债务后，是否可以向债务人追偿，取决于其在债务加入时与债务人之间的具体约定。
故此，在二者承担债务的范围相同的情况下，司法实践中的判例中，通常认为债务加入人比保证人承担了更重的责任，所以，对差额补足合同性质认定时，究竟是认定为保证合同还是债务加入，需要仔细斟酌。
部分法院在认定差额补足合同性质时，也会认定合同属于单独合同，理由大致为如果没有债权债务关系，差额补足义务人有在特定情形下支付特定金额的意思表示，则差额补足合同的法律性质可认定为单独合同，而且此时合同性质的认定通常会包含对当事人担保意思表示的排除。
如，在“光大资本投资有限公司与招商银行股份有限公司其他合同纠纷案”（上海市高院(2020)沪民终567号）中，案涉《差额补足函》约定“如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务”。
上海市高院认为，系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，一审法院将其认定为独立合同并无不当。
同样，在“李芃、刘彩玲合同纠纷”案（最高人民法院（2018）最高法民终127号）中，案涉 “承诺函”约定，如博杰广告实际经营业绩未能完成《购买资产协议书》5.2.1条约定的业绩承诺，导致李芃及其他转让方未能获得4亿元奖励，赵文权承诺将差额补足并支付给李芃及其他转让方，确保李芃及其他转让方获得第5.2.1条项下的所有利益，包括李芃及其他转让方根据《购买资产协议书》得到的所有股份及4亿元奖励；如果李芃及其他转让方因未能达到《购买资产协议书》约定的业绩承诺标准而导致李芃及其他转让方持有的蓝色光标股份被注销或者承担现金补偿义务，本人将对李芃及其他转让方的前述损失承担赔偿责任。
据此，最高人民法院认为，无论李芃一方是否完成约定的业绩承诺，均能获得相同的补偿。就此而言，《承诺函》确实构成对李芃一方利益的有力保障。但《承诺函》本身是独立的单方意思表示，其与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系，应当认定《承诺函》本身属于独立合同。
基于上述司法判例的研究，本文倾向于认为，法院认定差额补足合同性质，一般综合考虑合同的签订主体、法律关系性质、权利义务内容，并且运用文义解释、体系解释等多种方法判定，具体认定方法见上。
三
司法实践中差额补足合同效力认定原则
根据民法典第一百四十三条，民事法律行为有效的条件包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。差额补足合同作为非典型合同，也遵循这一判断逻辑。实践中的争议则往往集中于该条第三款。
所谓“法律、行政法规的强制性规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中效力性的强制性规定。《证券法》（2019）第135条、《中华人民共和国证券投资基金法》（2015）第103条、《证券公司监督管理条例》（2014）第46条等均规定特定单位、人员不得承诺或者保证投资收益，司法实践中，因差额补足约定可能涉及提供保本保收益安排（即所谓“刚兑”），差额补足义务方多以差额补足合同违反法律、行政法规的强制性规定无效为由，对补足义务提出抗辩，法院多从以下两个方面进行审查：
第一，法律法规的效力层级。
如广州瑞丰集团股份有限公司与上海庞增投资管理中心、林永飞其他合同纠纷一案【上海市高级人民法院（2019）沪民终531号】中，瑞丰集团、林永飞认为涉案协议有关利益分成和损失补偿的约定违反了《证券法》第三条、《证券发行与承销管理办法》第十七条和《上市公司非公开发行股票实施细则》第三条的规定。但根据上海市高级人民法院的理解，认为《证券发行与承销管理办法》和《上市公司非公开发行股票实施细则》仅为部门规章，均不是“效力性强制性规定”，案涉协议关于差额补足义务的约定未违反效力性强制性规定，案涉协议有效。
第二，法律、行政法规条款的具体要求。
如许德来等与青岛国信资本投资有限公司合同纠纷一案【北京市高级人民法院（2019）京民终360号】中，珠海中珠公司、许德来主张依照国务院《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》、《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》等法律的规定，青岛国信公司通过信托公司炒作中珠医疗股票明显违反了法律规定，属于以信托计划的合法形式掩盖非法炒作股票的目的，据此判断案涉《差额补足承诺函》、《差额补足承诺函之补充承诺》为无效合同。但北京市高级人民法院认为，《中华人民共和国信托法》仅限制信托公司向委托人作出承诺，并未限制受托人（即信托公司）以外的其他主体对信托资金提供不受损失、保证最低收益的承诺。因此，《差额补足承诺函》、《差额补足承诺函之补充承诺》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。
差额补足作为投融资领域常见的增信措施，其设定也受到纷繁复杂的金融监管文件影响。尽管大量金融监管文件在性质上应列为部门规章，但若差额补足合同的内容与其相悖，也存在着被法院认定为破坏金融管理秩序损害社会公共利益从而导致合同无效的风险。以信托业务领域（2017）最高法民终478号案为例，最高法院最终认定相关协议不构成损害社会公共利益，理由在于“现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内”。从另一角度来理解，其也意味着，如果金融监管政策对相关协议的继续履行持否定态度，则相关协议很可能被认定为带来不可控的金融风险，从而被认定为损害公共利益合同无效。
而违反金融监管政策等部门规章的行为效力的相关规定，九民会议纪要中已经存在相关规定。从《全国法院民商事审判工作会议纪要(九民纪要)》第31条【违反规章的合同效力】可以看出：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
在差额补足合同的效力判定中，也多有判例对相关差额补足合同是否破坏金融市场秩序的主张进行回应，例如王冬雷等与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷一案【北京市高级人民法院（2020）京民终251号】中，北京市高级人民法院即认定，该案差额补足约定本质上是目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治的范畴；目标公司股东对投资者的差额补足和追加增强信托资金的承诺并不损害公司及公司债权人的权益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，一般不会认为差额补足合同的效力是无效。
同样，在“许德来等与华融天泽投资有限公司合同纠纷”一案【北京市高级人民法院(2019)京民终1460号】中，北京市高级人民法院也认为，案涉《差额补足协议》属于各方意思自治产物，该协议的签订和履行并没有违反公平交易、等价有偿原则，也没有破坏证券市场秩序，不应认定为无效。
相较于被定性为单独合同的差额补足合同，性质为保证担保或债的加入的差额补足合同在效力判定上，则受到更多约束，需要加以综合判定。
经过九民会议纪要到《民法典担保解释》第七到十条规定，决定担保效力的形式要件和认定规则已很明确。其中尤其需要关注的是第九条有关上市公司对外担保的规定，根据现有文字表述，如果上市公司没有有关担保事项已经董事会或股东会决议通过的信息披露，则不仅相对人与上市公司签订的担保类文件无效，而且上市公司是不承担任何责任的，并不适用第17条可主张上市公司也有过错。
例如，在华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷一案（（2019）最高法民终560号）中，最高人民法院认定即认为凯迪生态公司作为上市公司，没有股东会决议而签订的保证性质的《差额补足合同》无效，且凯迪生态公司不承担任何责任。
根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带责任，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。（具体分析见债务加入项下分析）
举轻以明重，在司法实务中对债的加入效力判定一般采用类推适用担保规则的方式。在九民纪要和《民法典担保解释》中，均有债务加入参照/准用担保规则的类似规定，具体而言《九民会议纪要》第23条规定【债务加入准用担保规则】：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理”；《民法典担保解释》第12条规定：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”第36条规定：“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”据此，在以公司名义出具差额补足承诺加入债务时，与提供保证担保相同的是也应当参照履行公司对外提供担保或为公司股东、实际控制人提供担保的内部决议程序，否则将直接影响差额补足合同的效力。
但不同之处可能在于，二者被认定无效后的法律后果。《民法典担保解释》第17条明确规定了保证合同无效后的法律后果，但第12条只规定了债务加入的效力认定参照保证规则，却没有规定债务加入无效后的法律后果也参照保证规定。我们检索相关案例后发现，（2019）最高法民终1438号案件中，法院认定债务加入无效后是判令债务加入方不承担任何责任；而在（2021）最高法民终355号案件中，法院认定债务加入无效后，根据过错原则判令债务加入方承担50%责任。
四
启示
现行司法实践对差额补足的性质认定存在争议，如要设立差额补足合同，建议在合同文本中明确约定本次差额补足的责任承担具体方式，完善相关表述。如要明确该种责任属于保证，应当体现在主债权存在的前提下有提供担保的意思，以及明确担保的类型及期限即表述清楚承担一般保证还是连带保证，保证期间的长度以及起算时间等；如要明确该种责任属于债的加入，应当体现在存在债权债务关系的前提下，差额补足义务人有加入债务或与债务人共同承担债务的意思表示；如要明确该种责任属于单独合同，则往往需要排除以上两种意思表示。
差额补足权利方应当注意着重审查差额补足合同的效力性问题，高度重视差额补足合同在出具时是否符合《九民会议纪要》及《民法典担保解释》中对公司对外担保所需内部决策程序的要求。在差额补足义务方为公司且提供的差额补足性质为担保或债的加入的情况下，为免担保性质的差额补足因缺乏内部决议出现效力瑕疵，建议差额补足权利方要求要求差额补足义务方出具差额补足文件的同时提供内部决议，并将内部决议与义务人的公司章程结合进行审查，确认内部决议是否符合章程规定的程序、人数和形式，确保差额补足文件的有效性，锁定差额补足义务方的责任。
特别需要提示的是，即使差额补足义务方提供了关于差额补足完善的内部决议，在差额补足义务方破产时，理论上仍然存在破产管理人根据《破产法》第三十一条主张撤销设立该差额补足行为的可能性。
从差额补足义务方的立场来看，一旦差额补足构成保证担保根据法律规定，差额补足义务方一般情形下有权向债务人追偿，以减少自己的损失。但在差额补足义务方提供的承诺文件被认定为债务加入或独立合同的意思表示的情况下，差额补足义务方系为自己设定给付义务，并没有相对应的被追偿人，对于保护差额补足义务方本身及其潜在债权人的利益来说均存在较大的风险。因此，在前述情况下，差额补足义务方承担较保证担保更重的责任，差额补足义务方应对此更为谨慎，也可以通过合同约定等事先明确设定追索权。
黄艳 律师
合伙人
业务领域：重大民商事争议解决、房地产、并购融资等
袁飞 实习生
西南政法大学法律硕士在读
专业方向：刑法学
李清怡 实习生
西南政法大学法律学士在读
专业方向：民商法
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